简论婚姻诉讼的特殊程序正义

鉴于婚姻家庭案件的特殊性，江苏、福建、厦门、武汉等省市的部分基层法院已经在尝试建立家事法庭。然而，我国尚未制定适合于婚姻家庭案件的诉讼程序，实践中婚姻家庭案件与普通民事案件一体适用民事诉讼法，难以恰当解决婚姻家庭类纠纷。因此应当针对婚姻诉讼的特点，对一般民事诉讼程序予以程序衡平，以实现婚姻诉讼的特殊程序正义。下面试以隐私保密、弱者保护、处分限制以及离婚慎重为婚姻诉讼的价值导向离婚诉讼撤诉程序，对民事诉讼所强调的审判公开、法官中立、处分自由以及调解自愿原则在婚姻诉讼中的运用进行衡平性的探讨。

一、婚姻诉讼中的审判公开应以对当事人公开为原则，向社会公开为例外。尽管我国民诉法规定婚姻案件经当事人申请可以在审理上不对社会公开，但其在权利保障上仍然是乏力的。因为婚姻关系是以情为本质基础、以性为主要内容的，而“情”和“性”是婚姻当事人的内部事项，他人是无权要求对其进行窥视的；婚姻纠纷不论是因“性”或“情”或“物”而致，最终还是以“感情破裂”或者“违法结合”为标志，当事人对此婚姻内情一般是不愿意让他人知晓的。因而可以说婚姻生活、婚姻内情均属于婚姻当事人的隐私，而隐私是受法律保护的。

我国民诉法规定涉及隐私的案件属于不公开审理且无需当事人申请，但对婚姻案件却又实行不公开审理申请制。这样，就有可能因当事人的疏忽或无知未作申请，使其隐私被暴露。尤其是许多婚姻纠纷可能是因“第三者”的介入（插足）而引起的，在不公开审理申请制之下，如果当事人没有提出不公开审理的申请，且法官也未予适用隐私不公开规定的情况下，还将导致“第三者”的隐私未经其同意而被披露、遭侵犯。更何况即使是不公开审理，由于宣判一律向社会公开，最终还是免不了使婚姻诉讼当事人的隐私被强行披露、被“依法”侵犯。

从衡平正义上说，审判公开原则在婚姻诉讼中的体现主要应为对当事人公开。即在对当事人公开方面是一律的，法院必须保障婚姻案件的审判向当事人公开；而对社会公开则应征得当事人双方的同意，否则不得公开。换句话说，婚姻诉讼的审判公开应以对当事人公开为原则，向社会公开为例外。并且，如果婚姻诉讼涉及特定第三者或者对社会公开会给社会（公序良俗）造成不良影响的，即使是当事人要求对社会公开，法院也应当为维护社会利益而予以驳回。此外，当事人双方对审判向社会公开的看法不一致，即一方要求公开、另一方反对公开的，也不应公开。

二、法官在婚姻诉讼中应当对弱势者予以适度的感情倾斜，在事实探知上可依职权调查。由于社会的、家庭的以及个人的种种因素，特别是婚姻关系的双方在社会经济地位上的差别，决定着婚姻关系中弱势的客观普遍存在。这种弱势在婚姻诉讼中体现为一方意志受制和立证能力受限。在意志上，弱势者往往被强势者所控制进而被左右、受摆布，以致被诉女方在法庭上不敢有所辩驳，只得看男方的脸色行事。在这种情形下，如果法官还是“居中”、“超脱”、“无情”，那么诉讼结果实际上就是由当事人中的强势者单方决定，弱势者的合法权益则将在“公正程序”的外衣下被吞噬。

而在立证能力方面，由于弱势者往往是家务劳动者或“蓝领阶层”等，社会交际机会和社会活动范围极其有限，难以收集到有利于自己的证据。较为典型的有如在因婚外同居引起的离婚诉讼中，一方明目张胆地与第三者同居，甚至把第三者带回家中同室而居。被害者亲眼目睹，周围群众也均知晓，但作为能够被法院采纳的证据却难觅。“目睹”的陈述只是单方之辞，法院当然不能采信；而由当事人自己向他人取证，却谁也不敢或不愿作证。如果没有以涉及社会公共利益为据而是按照一般民事诉讼的证据规则，一味强调由当事人举证，弱势者的合法权益被侵犯也就是必然的了。

如此正义被扭曲，就应当予以矫正。矫正的方式之一，是给予弱势者以法律的后盾，情感的倾斜。比如鼓励弱势者大胆地行使诉权，进行抗辩；对恃强凌弱者则应严肃指出其不得继续牵制对方。矫正的方式之二是适度地职权介入，对案件事实进行职权调查。日本和台湾地区均有辩论主义不适用于婚姻案件、法院可对案件事实进行职权探知，并对当事人未提及的事实加以考虑的规定。我国大陆在这方面尚无明确的规定，应当借鉴日本和台湾地区的立法，加以完善。而在立法作出修改补充之前，应当允许法官将日本和台湾地区的相关规定作为法理而在婚姻诉讼中加以运用。

三、撤诉、认诺、自认等诉讼处分权在婚姻诉讼中的行使（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），应当予以相应的限制。婚姻诉讼当事人处分权的行使，需更多的公权介入或称国家干预。首先是关于撤诉或按撤诉处理的限制。除离婚诉讼和撤销婚姻诉讼外，对于宣告婚姻无效与解除同居关系的诉讼，法院应当依职权进行调查。如经法院查证确认属于无效婚姻或同居关系的，就不应准许撤诉或按撤诉处理。这是因为无效婚姻和同居关系均属违法婚姻，并且这种违法性与可撤销婚姻的违法性不同，是对婚姻制度和公序良俗的公然违反与挑战。如果允许撤诉或按撤诉处理，将使这些有损社会公益的违法婚姻得以继续存在。

至于认诺与自认，在国外和台湾地区的民事诉讼法中都有不适用于婚姻诉讼的规定，我国相关司法解释也规定涉及身份关系的案件不适用诉讼上的自认。之所以应当如此，盖因婚姻的成立、效力及其解除，与社会公德（公序良俗）和社会秩序密切相关，涉及子女利益和社会责任，因而国家对它必须作出与一般民事自治原则不同的例外性强行规定。如果允许在婚姻诉讼中认诺或自认的适用，则将使无效或不成立婚姻成为有效或成立或者相反，进而扰乱国家极力维护的公序良俗和婚姻制度，还可能给子女以及如前所述的弱势者的利益造成严重的损害。

总而言之，如果无视婚姻诉讼的公益性等特质，不折不扣或简单机械地与一般民事诉讼一体适用诉讼处分原则，则将导致令社会难以接受的实质上的不公平或不正义。因而在婚姻诉讼中，必须对一般民事诉讼的处分原则予以适用上的限制，以避免因处分的自由而损及社会秩益，导致良俗公序的破坏。最高法院有关审理宣告婚姻无效和解除同居关系的案件应当（或一律）依法作出判决，以及涉及身份关系的案件不适用诉讼上的自认等规定，实际上就是对民事诉讼处分原则进行司法上的正义衡平，对此应在婚姻诉讼中予以足够的关注，充分的贯彻。

四、婚姻诉讼不应过分强调“调解自愿”，且需注重离婚案件的“和好调解”。婚姻诉讼中不宜过分强调调解自愿，首先在适用范围上应当予以适当的限制。婚姻诉讼有离婚诉讼、解除同居关系、宣告婚姻无效和撤销婚姻等。在这些婚姻诉讼中，离婚诉讼存在着调解的可得性与必要性，而后三者尤其是宣告婚姻无效则是当事人再自愿也不得以调解结案。因为离婚是解除合法有效的婚姻关系，需特别慎重，其价值取向在于尽可能稳定婚姻；而后三者涉及婚姻的成立与效力问题，属于法律对这些类型的婚姻之评价范畴，这在原则上是不能以当事人的意愿来判定的。

调解并非一般民事裁判的必经程序，而离婚诉讼则仍需“着重调解”甚至强调调解。强调调解的立法例主要有两种：一种是把调解作为进入诉讼的必经程序或称前置条件；另一种是把调解作为裁判作出的前置条件。前者有如日本和台湾地区的立法例。在日本和我国台湾地区，当事人提出离婚必须先向家事法院申请调解，未经家事法院调解的原则上不得直接进入离婚诉讼。 后者有如我国的立法例，只把调解作为裁判之前的一个必要步骤或程序。即作出离婚或不准离婚（驳回离婚请求）裁判之前“应当”进行调解，调解不成即作出裁判而不得“久拖不决”。

相比之下，我国婚姻诉讼中的调解不及日本以及我国台湾地区的离婚调解慎重。后者不仅把调解作为离婚请求进入诉讼的必须程序，而且在诉讼过程中认为夫妻有和好可能的还可以裁定中止诉讼，进行冷处理。 就此也可以看出日本、台湾地区在离婚诉讼中的调解更为注重的是“和好”调解。而我国则是先进行和好调解，和好调解不成后即转为调解“离婚”，在实践中还可能出现前者走过场而着重于后者的情形。我国虽不一定要把调解作为离婚诉讼的前置程序，但应当把“和好调解”予以强调且在实际中予以切实贯彻，有必要借鉴日本与台湾地区婚姻案件的中止诉讼的做法。

【作者简介】

余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会专职委员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。