检察院抗诉，高院改判：离婚诉讼，律师风险代理不符合公序良俗，合同无效！

来源 | 烟语法明

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裁判要旨

家庭是社会的重要组成部分，婚姻家庭和睦才能有利于社会和谐稳定，离婚诉讼案件除涉及个人利益外，更涉及到社会公共利益、社会秩序和社会风尚，即公序良俗。离婚案件实行风险代理，不能排除利益驱动因素，不利于维护家庭和睦、社会和谐。因此，离婚诉讼案件实行风险代理不符合公序良俗。

一、案号：（2020）鲁民再156号（案例来源于裁判文书网，均为化名）

二、一审诉讼请求

B律所向一审法院起诉请求：一、W男士、G女士支付B律所律师代理费400万元（具体数额按财产评估报告计算）；二、W男士、G女士承担本案诉讼费用。

三、一审认定事实

2009年8月10日，W男士为甲方、B律所为乙方签订《民事委托代理合同》一份，约定甲方因与付某离婚纠纷一案聘请乙方律师作为诉讼代理人，并约定：委托代理事项为乙方离婚及财产分割纠纷一审、二审及执行；乙方律师应当勤勉、尽责地完成委托代理事项；乙方律师应当以其依据法律作出的判断向甲方作出法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；乙方律师应该根据审判机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求通报案件进展情况；本民事委托代理合同属于风险代理，甲方应于离婚判决或者调解或者和解作出后，夫妻共同财产（不包括尚有争议的铁路运输法院正在执行的财产）分割完毕后二个月内，支付乙方的风险代理费用，具体数额为甲方实际分割的夫妻共同财产总额的百分比来计算，具体为：如果甲方取得的财产总额在两千万元以内，乙方按3%计收代理费（该“乙方按3%计收代理费”为手写，B律所称该手写部分为W男士所写，W男士称是否系W男士改动记不清了，不申请鉴定）；如果超过两千万不足两千五百万按百分之五计收；超过两千五百万不足三千万按百分之十计收；超出三千万按百分之十五计收，乙方律师在代理过程中发生的调查费、交通费、食宿费等一切费用由乙方自行承担；违约责任，乙方无正当理由不提供约定的法律服务或者违反约定义务，甲方有权要求乙方退还部分或全部已付代理费；乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反约定义务，乙方应向甲方承担赔偿责任；甲方无正当理由不支付合同约定的风险代理费及办案费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的上述费用以及延期利息。

合同签订后，B律所为W男士代理了其与付某离婚纠纷一案的一审、二审诉讼，2011年3月30日，青岛市中级人民法院对该离婚案作出一审判决。付某不服该判决，提起上诉，青岛市中级人民法院于2011年7月26日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，B律所代理了W男士申请执行被执行人付某一案，该案执行过程中，青岛市中级人民法院于2012年12月6日裁定，将青岛市市北区房产及土地分为一、二、三层过户给W男士。2012年12月12日，W男士办理了市北区房屋的房地产权证。2013年7月18日，W男士将该房屋抵押，他项权利人为青岛融顺典当有限责任公司，抵押债权金额3600万元。

另查明，坐落于青岛市四方区户房屋在法院判决时产权登记在W男士名下；坐落于青岛市崂山区户房屋由W男士居住使用；青岛铁路运输法院及青岛市市南区人民法院的拍卖余款共计1250014.41元，由W男士分得625552.21元，已领取。

W男士、G女士于2013年3月1日登记结婚。

B律所与W男士签订的委托代理合同内容其中“如果甲方取得的财产总额在两千万元以内”计费标准不一致，B律所提供的合同上该条有改动，系双方就此重新达成的协议，对双方具有约束力，B律所称该改动部分为W男士所写，W男士称是否系其改动记不清了，但不申请鉴定，原审法院对B律所提供的委托代理合同的证明力予以认定；B律所按照合同约定事项代理参与了W男士与付某离婚案件一审、二审及执行程序，W男士、G女士没有证据证明B律所无正当理由不提供约定的法律服务或者违反约定义务，其主张B律所未履行代理职责的事实，原审法院不予认定；B律所与W男士约定“甲方（W男士）应于离婚判决或者调解或者和解作出后，夫妻共同财产（不包括尚有争议的铁路运输法院正在执行的财产）分割完毕后二个月内，支付乙方（B律所）风险代理费用”，W男士根据二审生效判决实际取得的财产包括房屋及现金共计26741252.21元已分割完毕，其称B律所起诉条件不成就的事实，原审法院不予认定。

四、一审法院裁判

一审法院认为，B律所与W男士签订的委托代理合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应确认合法有效，双方均应按合同约定履行。B律所履行了合同约定的代理义务，W男士应当按照合同约定支付律师服务费，其未按合同约定履行构成违约，应当承担相应的民事责任。B律所要求H男士给付律师服务费的诉讼请求，证据充分，于法不悖，依法应予支持，但B律所的收费标准违反了国家发展改革委、司法部《律师服务收费管理办法》中关于“婚姻案件不实行风险代理收费”的规定，应由司法行政部门予以处理。

W男士所应承担的本案债务发生于其与G女士登记结婚之前，B律所要求G女士承担本案责任，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。

一审法院判决：一、W男士于判决生效之日起十日内给付B律所律师服务费2674125.22元；二、驳回B律所要求G女士承担本案责任的诉讼请求。

五、二审法院裁判

W男士不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。

二审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方之间的《民事委托代理合同》的效力。二、B律所主张W男士应向其支付代理费的付款条件是否成就及代理费的数额。三、B律所在代理过程中是否存在违约行为。四、程序问题。

关于争议焦点一，W男士主张双方之间签订的委托代理合同违反《律师服务收费管理办法》关于“婚姻案件不实行风险代理收费》及《中华人民共和国价格法》第十二条的强制性规定，应属无效。

二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。而W男士主张适用的《律师服务收费管理办法》《中华人民共和国价格法》的相关规定并非法律、行政法规的强制性规定，且系行政管理性的规定，并非效力性的规定，并不影响合同的效力，因此W男士关于双方之间签订的委托代理合同无效的上诉主张不能成立，依法不予支持。

W男士主张B律所提交的《民事委托代理合同》第五条第1款“如果甲方取得的财产总金额在两千万以内，乙方按3%计收代理费”中，“按3%计收代理费”为手写，其持有的《民事委托代理合同》中并没有该手写改动，并提交了其持有的《民事委托代理合同》予以证明，对此，B律所在一审中主张该手写部分是W男士所写，而W男士则称是否是其所写记不清了，但不申请鉴定，在二审上诉状中W男士又主张该手写部分是合同讨论草稿，后未采纳。

二审法院认为，因W男士与B律所作为合同的双方当事人提交了两份不同的合同，W男士虽对B律所提交的手写修改部分提出异议，但并未提交证据证明该手写部分仅是讨论稿，并非其真实的意思表示，且W男士并不申请鉴定，因此，B律所提交的委托代理合同是双方真实意思的表示，对合同双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照该合同的约定履行各自的义务。

关于争议焦点二，双方之间签订的《民事委托代理合同》第五条第1款约定，甲方（W男士）应于离婚判决或者调解或者和解作出后，夫妻共同财产（不包括尚有争议的铁路运输法院正在执行的财产）分割完毕后二个月内，支付乙方（B律所）风险代理费用。根据上述约定，代理费的支付条件是夫妻共同财产分割完毕后二个月，对于“分割完毕”W男士主张是指执行完毕，B律所则主张是指裁判文书的作出。该院认为，因双方对“分割完毕”在《民事委托代理合同》中并未作出明确约定，双方当事人对此各执一词，应根据相关法律法规的规定予以确定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条、第十八条及《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条的相关规定，共有物的分割是指对共有物所有权进行确权，是对共有物物权的划分与确立，并非指共有物物权的实际变动。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。且对于双方合同的第五条第1款的约定也应整体来看，代理费的支付条件是离婚结案裁判法律文书的作出，夫妻共同财产分割完毕。

在本案中，W男士与付某之间的离婚纠纷经一审、二审审理，山东省高级人民法院作出的（2011）鲁民一终字第101号民事判决已经生效，对夫妻双方之间已经查明的财产进行了处理与分割，况且W男士已经实际取得了生效判决确认归其所有的财产，因此B律所向W男士主张代理费的付款条件已经成就。

关于代理费的数额及计算依据。双方之间签订的《民事委托代理合同》第五条第1款约定，代理费是按照W男士取得的财产总金额为依据计算的，因此，确定W男士取得的财产总金额是确定代理费数额的关键。在一审期间，B律所向一审法院提交了两份财产评估申请书，主张资产评估报告有有效期，不应适用青岛德铭资产评估有限公司的资产评估报告，申请一审法院委托有关部门对W男士根据离婚诉讼案件取得的财产价值进行评估。

二审法院认为，青岛德铭资产评估有限公司的资产评估报告在其有效期内已经为（2010）青民五初字第3号、（2011）鲁民一终字第101号民事判决予以采信，依据该评估报告确认了相关财产的价值，B律所重新申请评估的申请不能成立，依法不予支持。本案一审法院依据已经生效的上述民事判决以及青岛德铭资产评估有限公司出具的（2010）德所司鉴字第205号资产评估报告书，确认W男士实际取得的财产包括房屋及现金共计26741252.21元，并依据双方《民事委托代理合同》第五条第1款关于“超过两千五百万不足三千万按百分之十计收”的约定，计算的代理费数额均无不当，依法予以确认。

关于争议焦点三，W男士主张B律所在代理过程中未调取相关证据，导致对于付某名下的银行存款及股票等、市场三路三处网点房的租金、以及青岛国际城房地产开发有限公司借付某20万元等财产未进行分割，且执行程序尚未结束，代理事项未完成，因此B律所在代理过程中未履行代理职责，存在违约，不应支付代理费。

二审法院认为，首先，关于调查取证问题，双方在委托代理合同第四条第1款约定，W男士应当真实、详尽和及时地向B律所律师叙述案情，提供与委托代理事项有关的证据、文件及其它事实材料，W男士作为离婚案件的当事人一方对于其与付某之间的夫妻共同财产的情况，应当更加了解，应当如实向律师事务所详尽叙述，并应提供与相关财产状况有关的证据、文件及其它事实材料，这是双方在委托代理合同中明确约定的W男士应履行的义务，但W男士在本案中提交的关于租金等的证据材料系来源于离婚诉讼的执行卷宗，W男士并没有提交任何证据证明其在离婚诉讼纠纷过程中将相关财产状况有关的证据、文件及其他事实材料等提供给B律所，在此情况下，W男士主张系因B律所的原因未调取相关证据导致相关财产未分割构成违约（小兔情感挽回老师 微信：ke2004578），不能成立，依法不予支持。

其次，关于执行程序。因W男士认可执行程序尚未结案的原因系因付某与W男士对迟延履行金、利息及租赁收益等存在争议，离婚诉讼案件生效判决确认归W男士所有的财产，W男士均已实际占有。且W男士在执行程序中另行委托了其他律师事务所的律师担任执行代理人，前已述及，双方合同约定的代理费的支付条件不以执行程序是否完结作为依据，已经成就。综上，W男士主张B律所未履行代理职责，存在违约的上诉理由不能成立，依法不予支持。

关于争议焦点四，程序问题。W男士主张其向一审法院提交了中止诉讼申请、驳回起诉申请、审理程序异议书、调查取证申请、通知本人出庭申请、延期开庭申请等，但一审法院未予答复；同时，简易程序转为普通程序未作出裁定，以及未实质进行第四次开庭等，违反法定程序。

二审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。W男士在一审期间提交调取证据申请，一审法院在程序上虽有瑕疵，但并非遗漏当事人或者违法缺席审判等严重违反法定程序的问题，且W男士申请调取付某雯名下的银行账户信息等证据证明B律所未履行代理职责，前已述及，上述证据并不能证明W男士欲证明的事项，对本案实体问题的审理并无实质影响。至于其他申请以及其他程序性问题，对本案实体问题的审理也并无实质影响，因此，W男士的该上诉理由不能成立，依法不予支持。

综上，W男士的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

六、检察院抗诉

山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明,适用法律错误。理由如下:

本案焦点问题为W男士是否应按照《民事委托代理合同》约定条件支付律师代理费。二审法院认定B律所向W男士主张代理费的条件已经成就,属认定的基本事实缺乏证据证明。

《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定:“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。”根据上述规定,在委托合同履行过程中,委托人支付报酬的前提是受托人全部完成或部分完成委托事务。

本案中,根据W男士与B律所签订的《民事委托代理合同》第一条约定,委托代理事项为W男士与付某的离婚及财产分割纠纷的一审、二审及执行,在实际履行过程中,该律师事务所也接受W男士的委托代理申请强制执行,因此应当根据涉案《民事委托代理合同》的约定全面履行相关义务。根据青岛市中级人民法院及山东省高级人民法院的判决,W男士所委托的其与付某的离婚纠纷案一审、二审的事务已经结束,但根据2019年1月7日山东省高级人民法院(2018)鲁执复340号执行裁定书的内容来看,W男士所委托的其与付某的离婚纠纷案的执行事务还没有结束。

B律所于2013年9月16日向青岛市市北区人民法院提起诉讼请求W男士、G女士支付律师代理费。W男士于2013年11月15日向青岛市中级人民法院提交解除授权委托书,解除在W男士与付某的离婚纠纷执行案中与刘律师之间的委托代理关系,W男士行使了合同解除权,实际导致了W男士委托B律所处理其与付某的离婚纠纷案的执行事务无法完成。

即使认定该执行事务不能完成是因不可归责于受托人即B律所的事由,按照上述合同法规定,委托人W男士应当向受托人B律所支付相应的报酬,但不是涉案《民事委托代理合同》所约定的全部律师代理费。

本案中《民事委托代理合同》明显属于合同法所规定的委托代理合同,委托人支付报酬的前提在于委托事务是否完成或部分完成,但是二审法院没有审查本案《民事委托代理合同》所约定的委托事务实际完成情况,而直接认定《民事委托代理合同》中所约定的律师代理费收取条件已经成就进而判令全部支付律师代理费,明显对W男士不公，显属认定案件的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。

七、再审法院裁判

山东省高院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：一、本案委托代理合同是否有效。二、B律所是否完成委托代理合同约定的委托事项以及律师服务费数额计算问题。

关于焦点一，首先，国家发展改革委、司法部共同制定的《律师服务收费管理办法》第十一条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件……该条明确规定婚姻案件禁止实行风险代理收费。上述收费管理办法是根据《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国律师法》等有关法律法规制定的规范律师服务的行业规章，对律师的服务收费行为做出的统一规范性规定，明确了《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国律师法》中未能明确，却又对行业稳定发展至关重要的收费问题，该收费管理办法与《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的设立初衷并不相违背。山东省物价局、山东省司法厅根据《律师服务收费管理办法》制定了《山东省律师服务收费管理实施办法》和《山东省律师服务收费标准》。《山东省律师服务收费管理实施办法》第十二条亦明确规定，涉及婚姻、继承案件不实行风险代理收费。

B律所作为从事法律服务的专业机构，应当清楚上述规定中关于律师收取服务费的相关规定，但其在代理W男士离婚诉讼过程中，仍与W男士签订具有风险代理收费内容的合同，其约定风险代理收费部分的条款违背上述禁止性规定。

其次，《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（四）损害社会公共利益……。家庭是社会的重要组成部分，婚姻家庭和睦才能有利于社会和谐稳定，离婚诉讼案件除涉及个人利益外，更涉及到社会公共利益、社会秩序和社会风尚，即公序良俗。离婚案件实行风险代理，不能排除利益驱动因素，不利于维护家庭和睦、社会和谐。因此，离婚诉讼案件实行风险代理不符合公序良俗。

B律所与H男士签订的委托代理合同中关于风险代理收费条款的约定，不仅违背上述禁止性规定，亦有悖于公序良俗，不利于社会和谐和社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效法定情形的规定离婚诉讼转为普通程序，故本案委托代理合同中风险代理收费的约定应认定无效，原审判决认定委托代理合同中风险代理收费的约定有效适用法律错误，本院依法予以纠正。

关于焦点二，第一，双方签订的委托代理合同约定，委托代理事项为W男士离婚及财产分割纠纷一、二审及执行。依据查明的事实，B律所为W男士代理了与付某离婚纠纷一案的一、二审诉讼。二审判决生效后，B律所代理W男士申请执行被执行人付某一案，在执行过程中，虽然该案二审判决确认归W男士所有的位于青岛市市北区房屋过户至W男士名下，但在B律所提起本案诉讼时，该房屋尚未实际交付W男士，该案执行尚未结束。原审判决认定B律所已完成合同约定的委托事项，付款条件已经成就认定事实错误。

第二，关于律师服务费数额的计算。虽然B律所与W男士在委托代理合同中关于风险代理收费的约定无效，但B律所为W男士代理了与付某离婚案件一、二审诉讼及部分执行，W男士应当支付B律所相应的律师服务费。W男士虽主张B律所律师存在失职、失误等不正当履职的行为，但其未提供客观有效的证据证明，故对其该主张依法不予支持。《山东省律师服务收费标准》规定，代理民事诉讼案件，涉及财产关系的：每件基础服务费1000～2000元。争议财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累进计算：10001元-100000元部分，计算比率为5%～6%；100001元-1000000元部分，计算比率为4%～5%；1000001元-5000000元部分，计算比率为3%～4%；5000001元-10000000元部分，计算比率为2%～3%；10000001元-50000000元部分，计算比率为1%～2%。

综上，抗诉机关的抗诉意见及W男士的部分申诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第4号民事判决；

二、维持山东省青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第371号民事判决第二项；

三、变更山东省青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第371号民事判决第一项为：W男士于本判决生效之日起十日内给付B律所律师服务费627502.54元。